La restricción judicial de SCOTUS beneficia la libertad religiosa

(Imágenes: Gavel de Bill Oxford; edificio de la Corte Suprema de Anne Sullivan | Unsplash.com)

El nuevo libro de Ken Starr Libertad religiosa en crisis: ejercer su fe en una era de incertidumbre (Encounter Books, 2021), es un tratamiento muy sólido y popular de las cuestiones constitucionales que rodean las disposiciones de libre ejercicio y no establecimiento de la Primera Enmienda. La larga carrera de Starr en la ley lo ha colocado justo en el centro de algunos de los principales casos de libertad religiosa decididos por la Corte Suprema de EE. UU., y escribe con perspicacia sobre esta área enredada. Sin embargo, el tratamiento de Starr de la controvertida opinión de libre ejercicio del juez Antonin Scalia en División de Empleo v. Smith de 1992 refleja una hostilidad conservadora generalizada hacia el caso. (De hecho, Starr lo llama una «decisión anti-libertad».) Él predice que es «altamente probable» que la Corte se deshaga de Herrero en el importante caso de libre ejercicio actualmente pendiente en la Corte, a saber, Fulton contra la ciudad de Filadelfia.

Esta hostilidad hacia Herrero de los conservadores es injustificado, y su reversión sería un gran error. En realidad, Herrero encarna la doctrina de la restricción judicial que, a la larga, beneficia la libertad religiosa en nuestro orden democrático.

Herrero involucró a dos personas que fueron despedidas de sus trabajos como consejeros de abuso de drogas y alcohol porque usaban peyote con fines sacramentales en ceremonias religiosas. Oregón les negó los beneficios de desempleo debido a mala conducta, y luego presentaron una acción en busca de una exención de conducta para la prohibición general del estado sobre el uso de peyote. El Tribunal, con Scalia escribiendo a favor de la mayoría, rechazó la solicitud de exención. Determinó que una ley neutral de aplicabilidad general no otorgaba derecho a desagravio judicial a quienes buscaban una exención por motivos religiosos. Este tipo de exenciones solo pueden ser otorgadas por las legislaturas y no por los tribunales.

Es importante destacar que Scalia argumentó que esta regla, lejos de ser novedosa, se remontaba al caso contra la poligamia de Reynolds contra Estados Unidos (1878) y continuó con el caso del saludo a la bandera de Minersville contra Gobitis (1940). (Este último caso fue anulado como es sabido en Virginia Occidental contra Barnette en 1943, pero esa reversión se basó en la libertad de expresión y no en su análisis de libre ejercicio al que Scalia hizo referencia). Además, Scalia marginó radicalmente dos precedentes más recientes que habían establecido que (1) un estado tenía que tener un interés apremiante para apoyar su ley, por lo demás neutral y de aplicación general, y (2) el Tribunal tenía la facultad de otorgar exenciones de conducta.

El primero de estos casos, Sherbert contra Verner (1963), fue un producto clásico de Warren Court; de hecho, la opinión fue escrita por el juez William Brennan, Jr., la fuerza impulsora notablemente influyente del radicalismo constitucional vivo de esa era. El caso involucró a una adventista del séptimo día a quien se le negaron los beneficios de desempleo luego de su despido debido a su negativa a trabajar el sábado, que era su sábado. El Tribunal impuso un requisito de interés apremiante al estado y concedió a Sherbert su exención de conducta. El otro caso es Wisconsin contra Yoder de 1972, un producto clásico del pensamiento profundamente confuso del Presidente del Tribunal Supremo Burger. En este caso, el Tribunal con la opinión mayoritaria de Burger escribió una carta de amor a los Amish autosuficientes y otorgó a sus hijos una exención de la ley de escuela obligatoria de Wisconsin, que estaba sujeta al requisito de interés apremiante que se encuentra en sorbete. El problema con estos dos casos y su enfoque es que la Corte se arrogaba el poder de determinar el resultado de lo que fue fundamentalmente un proceso de equilibrio legislativo.

Herrero suplantó esta travesura judicial. Es más, una aclaración imprescindible para Herrero se proporcionó en 1993 (en Iglesia de Lukumi Babalu Aye v. Ciudad de Hialeah)donde la Corte concluyó que si una ley no es neutral y de hecho se dirige a una práctica religiosa, como sucedió con una ordenanza promulgada por la Ciudad de Hialeah, entonces HerreroLa regla de no se aplica y la ley debe estar justificada por un interés estatal que sea imperioso.

de Scalia Herrero opinión devolvió las cuestiones de política de la libertad religiosa a los poderes legislativos, y la respuesta legislativa fue rápida. En 1993, el presidente Bill Clinton promulgó la Ley de Restauración de la Libertad Religiosa (RFRA, por sus siglas en inglés). Este estatuto restableció el estándar de interés estatal apremiante de sorbete y Yoder. Starr concluye que, con la promulgación de RFRA, “el Congreso había enviado al juez Scalia a la perrera legislativa”. Por el contrario, la RFRA era predecible a la luz de la confianza de Scalia en la cultura de la libertad religiosa que fomenta nuestro sistema democrático («se puede esperar que una sociedad que cree en la protección negativa otorgada a las creencias religiosas sea solícita de ese valor en su legislación. . . . “). A partir de entonces, el Tribunal limitó la RFRA a aplicarse únicamente a la ley federal (en Ciudad de Boerne v. Flores desde 1997), por lo que varios estados adoptaron sus propias versiones del estatuto.

HerreroEl encadenamiento de la discreción judicial se vio dramáticamente socavado durante la pandemia. Al principio de la crisis, la Corte se mantuvo prudentemente alejada de intervenir en la imposición de regulaciones de emergencia. Sin embargo, con la llegada de la jueza Amy Coney Barrett, la Corte tenía un grupo de cinco miembros que alegremente dejó de lado la moderación y se lanzó a revisar las afirmaciones de ejercicio libre que desafiaban las restricciones pandémicas en el culto. En casos emergentes de Nueva York y California, el Tribunal ordenó el cumplimiento de las normas impuestas sobre las prácticas religiosas que eran totalmente consistentes con las restricciones sobre instituciones seculares comparables. Eran, en otras palabras, leyes neutrales de aplicabilidad general.

Esta intervención de la Corte fue una extralimitación judicial sorprendente por parte de todos los miembros más conservadores de la Corte que habría hecho que el juez Brennan se detuviera. En un caso de febrero de California, Iglesia Pentecostal Unida de South Bay contra NewsomLa jueza Elana Kagan fue la voz articulada de la modestia judicial. En disidencia, observó que “es alarmante que la Corte cuestione el juicio de los funcionarios expertos y desplace sus conclusiones con las suyas propias. . . . En la peor crisis de salud pública en un siglo, esta incursión en la epidemiología de salón no puede terminar bien”. Kagan reprendió acertadamente a los «actores no elegidos» (es decir, los jueces) que insistieron irracionalmente en «que la política basada en la ciencia ceda ante el edicto judicial». Devolver la concesión de exenciones por conductas religiosas a los juristas, como muestran estos fallos sobre la pandemia, daría como resultado un recrudecimiento de la discrecionalidad judicial indisciplinada de los sorbete y Yoder era.

Esto nos lleva a Fulton. Desde 1917, los Servicios Sociales Católicos (CSS) han estado involucrados en el cuidado de crianza en Filadelfia. Durante medio siglo, CSS ha tenido una relación contractual con la ciudad para el cuidado de los niños en acogida, de los cuales actualmente hay más de 6.000. Además de CSS, más de treinta agencias de acogida tienen contratos con la ciudad para brindar servicios de acogida. Después de un informe periodístico sobre la política de CSS de no colocar a los niños de crianza con parejas del mismo sexo, la ciudad rescindió su contrato con la agencia, alegando que la política de colocación de CSS violaba el requisito de no discriminación que se encuentra en la Ordenanza de Prácticas Justas de la ciudad.

CSS buscó sin éxito prohibir las acciones de la ciudad. Tanto el tribunal de distrito federal como el Tribunal de Apelaciones de EE. UU. determinaron que Filadelfia había promulgado una ley neutral de aplicabilidad general en la disposición de no discriminación de su Ordenanza de Prácticas Justas y, por lo tanto, CSS no tendría derecho a una exención otorgada judicialmente debido a Herrero.

¿Qué hay detrás de la resistencia de Filadelfia para otorgar una exención legislativa a CSS para continuar su trabajo bien establecido con una gran población de niños de crianza vulnerables? La tensión legislativa aquí, por supuesto, es entre los derechos de no discriminación de las parejas del mismo sexo, por un lado, y permitir que CSS se adhiera a su política, firmemente basada en la doctrina católica, de que los niños necesitan una madre y un padre, por otro lado. Cabe señalar que ninguna pareja del mismo sexo ha solicitado a CSS para ser padres de crianza, y todas las demás agencias de la ciudad colocarán niños de crianza con ellos. Ambos tribunales inferiores alentaron encarecidamente a las partes a ver si se podía llegar a algún compromiso, pero eso no ha sucedido.

Si la ciudad está utilizando la política de no discriminación como nada más que un garrote de intolerancia para castigar a CSS por su punto de vista católico de la familia, entonces eso probablemente sea suficiente para que la Corte falle en su contra de alguna manera. Este parece ser el pensamiento del Juez Alito cuando dijo durante el argumento oral en Fulton: “Si somos realmente honestos acerca de lo que está pasando aquí, no se trata de garantizar que las parejas del mismo sexo en Filadelfia tengan la oportunidad de ser padres adoptivos”, dijo Alito. “Es el hecho de que la ciudad no puede soportar el mensaje que están enviando los Servicios Sociales Católicos y la arquidiócesis al seguir adhiriéndose a la visión anticuada sobre el matrimonio”. Con una mayoría, esa opinión podría darle a CSS el tipo de victoria hueca ganada por el panadero Jack Phillips en Pastelería de obra maestra, donde el Tribunal devolvió el caso a la Comisión de Derechos Civiles de Colorado para que ese organismo pudiera considerarlo con la neutralidad religiosa requerida que faltaba en su revisión inicial. La decisión fue no una victoria sustantiva para el libre ejercicio de la religión.

A la luz de los comentarios de Alito, tal vez Fulton será visto como un caso de Hialeah-Tipo de hostilidad hacia una práctica religiosa específica. Si ese es el camino que toma la Corte, entonces la cuestión de anular Herrero se puede evitar. Este enfoque, sin embargo, no hace nada para ayudar a CSS. Simplemente significa que la Ordenanza de Prácticas Justas de Filadelfia debe estar respaldada por un interés estatal apremiante, y los tribunales siempre han sostenido que la no discriminación es un interés apremiante. En resumen, realmente no hay una forma clara de que CSS gane en este caso. anular Herrero sólo añadiría un derecho constitucional equivocado a una situación política atroz.

Como cuestión constitucional, el libre ejercicio de la religión es un área compleja que requiere acomodar hábilmente intereses a menudo muy divergentes. No existe una solución perfecta para resolver estas disputas. Cualquiera que sea el camino que tome la Corte, ya sea que otorgue exenciones o deje ese poder a las legislaturas, implica importantes compensaciones. Con Herrero, las compensaciones deberían ser más atractivas para los conservadores: el equilibrio de intereses es de naturaleza legislativa y, por lo tanto, debe ser realizado por las legislaturas y no dejarse al capricho judicial. Además, este entendimiento refleja una visión conservadora saludable de los límites claros del poder judicial. Como dice Starr en otro contexto: “Los nueve jueces, o cualquier mayoría de cinco miembros, no pueden solucionar todos los problemas”. Los amigos conservadores de la libertad religiosa (y Ken Starr es un gran amigo de esta libertad) deberían esperar la supervivencia de Herrero como regla superior en esta área del derecho constitucional.